BOB半岛第一章 总则

　　BOB半岛第一章 总则本章共八条，主要对著作权法的立法目的、立法根据、调整对象、适用范围以及著作权集体管理机构等作出规定。本章作为总则，对其他各章起指导作用。

　　著作权法是有关获得、行使和保护著作权以及与著作权有关权益的法律。著作权是法律赋予作者因创作文学、艺术和科学作品而享有的专有权利。根据著作权法的规定：

　　一、享有著作权的主体主要是作者，也可以是除作者之外的其他依照本法享有著作权的公民、法人或其他组织。

　　二、著作权的客体是作品，包括文学、艺术和科学技术领域内的作品。需要指出的是，受著作权法保护的作品应当具备以下几个条件：(一)必须是自己创作的，不是抄袭别人的；(二)必须是属于文学、艺术和科学技术范围内的创作；(三)必须具有一定的表现形式；(四)必须是不属于依法禁止出版、传播和作品。

　　三、著作权的内容主要是著作权人的权利义务。著作权人对其作品享有精神权利和财产权利，如发表权、署名权、广播权、放映权等。同时，著作权人也应尽一定的义务，即对其权利作了适当的限制。

　　四、著作权的特点是：(一)作者因创作作品自动产生著作权，不必履行登记、注册手续；(二)专有性，即除权利人同意或法律规定外，任何人不得享有或使用该项权利；(三)地域性，即除加入国际公约或缔结双边协定外，一个国家法律所保护的某项权利只在该国范围内发生法律效力；(四)时间性，即法律对各项权利的保护，除署名权、修改权、保护作品完整性不受保护期的限制外，其他权利都有一定的有效期限。

　　中华人民共和国成立以来，我国制定、实施过一些保护著作权的办法，民法通则规定了公民、法人依法享有著作权(版权)。1990年，七届全国会第十五次会议通过了新中国的第一部著作权法--《中华人民共和国著作权法》。这对于健全著作权的法律制度，保护作者的著作权，以及与著作权有关的权益，调动知识分子的积极性，鼓励优秀作品的创作和传播；对于完善我国保护知识产权的法律制度(我国已有了专利法、商标法，加上著作权法，知识产权方面的法律体系基本完善了)，促进在平等互利的基础上发展对外经济、文化、科学、技术的交流与合作，繁荣社会主义文化和科学事业，推进社会主义精神文明和物质文明建设，都具有重要意义。

　　著作权法自1991年6月1日施行以来，对保护著作权人的权益，激发其创作积极性，促进经济、科技的发展和文化、艺术的繁荣，发挥了积极作用。十年来，经济、科技和文化的发展及改革的不断深化，对著作权的保护制度提出了一些新问题、新要求。为了进一步完善我国的著作权保护制度，促进经济、科技和文化的发展繁荣，并适应我国加入世界贸易组织的进程，2001年10月27日,九届全国会第二十四次会议审议，通过了《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》。

　　根据该决定,第一章的主要修改体现在以下几个方面：

　　一、根据《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》和《世界版权公约》的规定，进一步明确了本法的适用范围。外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。

　　二、根据《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》规定，明确规定了杂技艺术作品、建筑作品是本法保护的著作权客体。

　　三、删去了原著作权法第七条的规定，即“科学技术作品中应当由专利法、技术合同法等法律保护的，适用专利法、技术合同法等法律规定”。

　　四、根据现实需要，进一步保障著作权人和与著作权人有关的权利人有效地行使其权利，增加一条，对著作权集体管理组织作了规定：著作权人和与著作权人有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。著作权集体管理机构是非营利性组织，其设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配、对其监督和管理等由国务院另行规定。

　　第一条为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。

　　【释义】本条是关于立法目的和立法根据的规定。在这次修改本法时，本条未作修改。

　　一、立法目的

　　我国是一个具有悠久历史和灿烂文化的文明古国，是传播知识的重要媒介--纸张和印刷术的发明者，曾对人类文明的发展作出了杰出贡献。到了18世纪，英国、法国等西方国家开始建立保护作者权益的现代著作权制度，由于当时我国仍处于封建统治，商品经济发展缓慢，文化科学落后，对外又实行闭关锁国、夜郎自大的政策，因此，现代著作权制度未能在我国建立起来。直到20世纪初，清朝政府迫于内外交困，应变救急，遂命沈家本主持修订法律。在制定的诸法律中，于1910年制定了我国第一部著作权法，即《大清著作权律》。1915年，北洋政府以《大清著作权律》为基础制定了著作权法。1928年，政府颁布著作权法。这几朝政府虽然开始建立了著作权制度，但由于战乱不断，政权更迭，民不聊生，著作权制度没有得到发展。中华人民共和国成立以后，特别是1979年党的十一届三中全会以来，为了鼓励文学、艺术和科学创作，保护作者的合法权益，我国文化出版等有关部门相继制定了图书期刊出版、剧本上演、电影摄制、录音录像、广播电视节目录制和播放等方面的付酬办法。1984年，文化部制定了《图书、期刊版权保护试行条例》。1985年，由全国会制定的《中华人民共和国继承法》规定了公民的著作权中的财产权可以继承。1986年，由全国制定的《中华人民共和国民法通则》规定了公民、法人享有著作权(版权)。广播电影电视部颁布了《录音录像出版物版权保护暂行条例》。但是，由于没有著作权法，在著作权方面存在的一些问题还无法解决，如侵犯著作权的行为较为普遍，因著作权问题而影响我国与外国进行文化科学交流的事情时有发生，因而对内挫伤作者的创作积极性，挫伤新闻出版、文化教育、广播影视等部门传播作品的积极性，妨碍文化科学事业的发展，对外则影响扩大国际文化科学交流，妨碍对外开放政策的贯彻执行。总之，已不能适应教育、文化和科学事业进一步发展的需要，因此，有必要制定著作权法。1990年，七届全国会第十五次会议通过了新中国的第一部著作权法--《中华人民共和国著作权法》。该法共六章，第一章总则，第二章著作权，第三章著作权许可使用合同，第四章出版、表演、录音录像、播放，第五章法律责任，第六章附则，计五十六条。

　　著作权法自1991年6月1日施行以来，对保护著作权人的权益，激发其创作积极性，促进经济、科技的发展和文化、艺术的繁荣，发挥了积极作用。十年来，经济、科技和文化的发展及改革的不断深化，对著作权的保护制度提出了一些新问题、新要求。而且，我国加入世界贸易组织谈判已进入最后阶段。现行著作权法的一些规定与世界贸易组织规则主要是《与贸易有关的知识产权协议》还存在一些差距。我国已对外承诺在正式加入世界贸易组织时将全面实施《与贸易有关的知识产权协议》，为了进一步完善我国的著作权保护制度，促进经济、科技和文化的发展繁荣，并适应我国加入世界贸易组织的进程，对现行著作权法加以修改、完善，是迫切需要的。九届全国会经过第十九次、第二十一次和第二十四次会议审议，通过了《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》。修改后的著作权法共分六章，第一章总则，第二章著作权，第三章著作权许可使用和转让合同，第四章出版、表演、录音录像、播放，第五章法律责任和执法措施，第六章附则，计六十条。

　　这次修改著作权法，仍然坚持原著作权法的立法目的。这主要体现在三个方面：

　　(一)首先是为进一步保护作者因创作作品而产生的正当权益。文学、艺术和科学作品的作者，是民族文化的承袭者，社会精神财富的创造者。他们创造性的智力劳动，应当受到社会的尊重，他们因创作作品而产生的正当权益，应当受到保护，这是我们党和国家尊重知识，尊重人才，执行知识分子政策的重要体现。作者、传播者和公众之间的关系，只有首先保护作者的权利，才能调动从事教育、文化、艺术、科学、技术和其他事业的广大知识分子的创作积极性，创造出更多更好的作品，从而使传播者有取之不尽的作品向公众传播，以满足人民群众日益增长的文化生活的需要。同时，也只有保护作者的权利，才能繁荣文化和科学事业。为此，本法规定了作者对其作品享有专有的精神权利和财产权利；他人使用其作品应当依法取得许可和支付报酬；他人侵犯其著作权，作者可以依法维护自己的合法权益等，这些规定都有利于切实保护作者的正当权益。

　　从世界上的《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》、《世界版权公约》和许多国家的著作权法律制度看，都是首先或突出保护作者的正当权益的。

　　(二)保护传播者因传播作品而产生的正当权益。出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台是作品的主要传播者，他们在作者和公众之间起到了不可缺少的桥梁作用，他们在传播作品时付出了自己的创造性劳动，从而使被传播的作品以一种新的方式表现出来，他们的创造性劳动也应受到鼓励，他们因传播作品而产生的正当权益也应给予保护，只有这样，才能调动传播者的积极性，促进文化和科学的交流，使公众得以通过各种喜闻乐见的方式感知作者的作品，从中获取知识，丰富精神文化生活。为此，著作权法规定了出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利。不过，需要指出的是，传播者的权利是从作者的权利中派生的，传播者享有和行使权利，不得侵犯作者的权利。

　　传播者因传播作品而产生的权利，在许多国家被称为邻接权。许多国家以及《保护表演者、录音制品录制者与广播组织公约》(简称“罗马公约”)、《保护录音制品录制者，防止被擅自复制公约》(简称“录音制品公约”)、《关于播送由人造卫星传播的载有节目信号公约》(简称“卫星公约”)、《与贸易有关的知识产权协议》(简称“TRIPS)，对邻接权的保护都作了规定。

　　(三)鼓励有益于社会主义精神文明和物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。我国是社会主义国家，必须坚持文学、艺术和科学事业为人民服务、为社会主义服务的方向，因此，应当鼓励和支持有益于社会主义精神文明和物质文明建设的作品的创作和传播，发展社会主义的文化和科学事业，以提高全民族的精神境界和文化科学素质，推进社会主义现代化建设。同时，对于违背社会主义精神文明、破坏民族团结、损害社会公共利益的作品，应当依法禁止出版、传播。这一立法目的，体现了我国著作权法坚持社会主义的原则。

　　二、立法根据

　　著作权法的立法根据是宪法。宪法规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本，具有最高法律效力。宪法是母法，所有法律都要根据宪法制定，不得与宪法相抵触。制定著作权法，主要是根据宪法的有关原则，即“中华人民共和国公民有进行科学研究、文化艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助”。“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动”，“国家发展自然科学和社会科学事业，普及科学和技术知识，奖励科学研究成果和技术发明创造”等。著作权法的制定和修改体现了宪法的原则，是对宪法原则的具体化，以保障宪法的贯彻实施。

　　第二条中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。

　　外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。

　　外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。

　　未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。

　　【释义】本条是关于著作权法适用范围的规定。这次修改著作权法，根据《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》等对本条作了较大的改动，进一步明确了我国著作权保护的范围。

　　本条采取了国际通行的做法，即实行国籍原则、互惠原则和地域原则来确定著作权法的适用范围。

　　一、国籍原则

　　这是根据著作权主体的所在国籍来确定给予著作权保护的一个原则。《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》和《世界版权公约》的国籍原则，体现在对于凡是属于伯尔尼公约或世界版权公约成员国的国民，不论其作品是否已经出版，都应享有各成员国法律规定的对其本国国民提供著作权保护的同样权利，并且保护水平不应低于公约规定的最低要求。这次修改著作权法中，对中国的作者的保护，仍坚持国籍原则，基本上沿用了原著作权法第二条第一款的规定，即：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”这里只是将原著作权法第二条第一款中的“非法人单位”改为“其他组织”。因此，凡是具有中国国籍的公民和在中华人民共和国境内依法成立的法人或者其他组织，只要创作了作品，不论其作品是否发表，从作品完成之日起，就可以依照著作权法享有著作权，也就是说，按照本法规定的标准保护该作品的著作权。

　　这里应当指出，我国著作权法对具有本国国籍的作者的保护是基于作品的完成，不论其是否发表，而伯尔尼公约和世界版权公约则要求不论其作品是否已经出版。这里的“发表”和“出版”含义不同。根据本法第十条的规定，“发表”是指将作品通过任何方式(包括口头宣读、演唱)公之于众。而“出版”的含义，根据本法第五十七条的规定，是指“作品的复制、发行”。《世界版权公约》规定：出版是指以物质的形式复制和向公众提供可以阅读和通过视觉知悉的作品的复制品。根据《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第三条的规定，出版是指将作品的复制件以满足公众合理需要的方式发行。并明确指出，戏剧、音乐戏剧或电影作品的表演，音乐作品的演奏，文学作品的公开朗诵，文学或艺术作品的有线传播或广播，美术作品的展出和建筑作品的建造都不构成出版。从上述规定，可以看出，“出版”含义比“发表”的窄，如口头诵读一首未公开的诗歌，属于作品的发表，而不构成作品的出版。

　　二、互惠原则

　　这是根据国与国之间所签订的协议或者共同参加的国际条约来确定给予著作权保护的一个原则。一个国家对本国著作权怎样实行保护，是国家主权的体现，它有严格的国界限制，国与国之间没有签订双边协议或没有共同参加某个国际公约，则不相互保护著作权。因此，当我国尚未同外国签订双边协议和参加国际公约的情况下，可以不经许可、无偿使用外国人在中国境外发表的作品。同样，外国对于中国公民、法人或者其他组织的作品，也可以不经许可、无偿使用，互相都不受本国著作权法的保护。一旦我国同外国签订了双边协议或共同参加了某国际公约，则应相互给予著作权保护。实行互惠原则，也符合《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的要求。根据《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第五条规定：1．就享有本公约保护的作品而论，作者在作品起源国以外本同盟成员国中享有各该国法律现在和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利。2．享有和行使这些权利不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否存在保护。因此，除本公约条款外，保护的程度以及为保护作者的权利而向其提供的补救方法完全由被要求给以保护的国家的法律规定。3．起源国的保护由该国法律规定。如作者不是起源国的国民，但其作品受公约保护，该作者在该国仍享有同本国作者相同的权利。

　　本条第二款规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”这体现了互惠原则。适用本款规定有三个条件：第一，外国人的所属国或者经常居住地国、无国籍人的经常居住地国同中国签订了有关著作权的协议或者共同参加了有关著作权的国际条约。这里所说的“外国人”，包括外国的自然人、法人和不具备法人资格的外国组织。这里还应当指出，与原著作权法的表述相比，保护的主体增加了“无国籍人”。由此可以看出，修改后的著作权法保护的主体范围扩大了，只要满足本条规定的条件，无国籍人的作品也受本法保护。这也是符合《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的要求：非本同盟任何成员国的国民但其经常住所在一个成员国内的作者，享有该成员国国民的待遇。第二，该协议或者国际公约承认该外国人或者无国籍人的作品享有著作权。第三，该协议或者国际条约要求协议国或者参加国相互保护其承认的著作权。满足上述三个条件的外国人或者无国籍人的作品，才受本法保护。如《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》要求成员国保护小说作品，法国是公约的成员国，法国作者的小说，即使未在中国出版，也受本法保护，我国的公民、法人或者其他组织不得不经其许可，任意使用该小说作品。又如，某国既未参加任何国际著作权公约，也未与我国签订有关著作权的双边协议，因此，某国作者的小说，如果未在我国境内首次出版，或者未在中国参加的国际条约的成员国首次出版，或者未在成员国和非成员国同时出版的，在我国就不享有著作权，我国公民、法人或者其他组织可以使用该小说作品而不经其许可，不向其支付报酬。

　　三、地域原则

　　这是根据著作权主体所创作的作品首先出版地来确定给予著作权保护的一个原则。根据《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》规定，作者为非伯尔尼公约成员国的公民，只要其作品是在本同盟的一个成员国首次出版的，或同时在一个非同盟成员国和一个同盟成员国首次出版的，则作者应享有各成员国法律规定的为其本国国民提供著作权保护的同样权利，并且对其保护水平不应低于公约规定的最低要求。

　　地域原则在本条中体现为两个方面：

　　(一)本条第三款规定：“外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。”“首先在中国境内出版的”，是指外国人、无国籍人的作品的第一次出版是在中国境内，如果外国人的作品已在中国境外出版过，只是在中国境内再次出版，这不能作为在中国境内首先出版的作品。如果外国人的作品第一次发表是在中国境内的，我国就是其作品的起源国，我国按照本法的标准保护其作品的著作权BOB半岛。本款的规定与原著作权法规定相比，有两处修改。一是增加规定了无国籍人的作品，扩大了著作权保护的主体范围。二是将“发表”修改为“出版”。由于《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》要求，作者为非伯尔尼公约成员国的公民，只要其作品是在本同盟的一个成员国“首次出版”，作为其享受国民保护标准的条件。因此，我们将“首先在中国境内发表”修改为“首先在中国境内出版”，即该外国人或者无国籍人的作品的复制、发行第一次发生在我国境内。如一个日本人创作完成一首诗歌，在我国境内首次向公众诵读，只构成在我国境内首次发表。同样，该日本人创作完成诗歌后，多次在多个国家诵读之后，第一次在我国境内将其作品复制、发行，仍构成“首先在我国境内出版”，依照本法享有著作权。

　　(二)本条第四款规定：“未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。”根据《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》规定，作者为非伯尔尼公约成员国的公民，其作品是在本同盟的一个成员国首次出版的，或同时在一个非同盟成员国和一个同盟成员国首次出版的，则作者应享有各成员国法律规定的为其本国国民提供著作权保护的同样权利，并且对其保护水平不应低于公约规定的最低要求。因此，本次修改著作权法时，增加了本款的规定。适用本款有以下两个条件：1．作者是无国籍人、外国人。该外国人的所属国未同我国签订有关著作权的双边协议，也未同我国共同加入有关著作权的某个国际公约。2．该作者的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版，或首次在成员国与非成员国同时出版。这里应当注意“同时出版”并不是要求在同一分或同一秒发生。《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》对“同时出版”的界定是：一个作品在首次出版后三十天内在两个以上国家内出版，则该作品应视为在这几个国家内同时出版。如一个非成员国作者，于2001年10月1日将其作品首次在成员国法国出版，或者该作者于2001年10月1日将其作品首次在本国出版，同年10月15日又在法国出版，则视为在法国和该国同时出版。在这些情况下，虽然该国未与我国签订任何有关著作权的双边协议，也未同我国共同加入著作权的国际公约，但是，我国和法国都是《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，因此，本法也对该国作者的作品给予保护。

　　第三条本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：

　　(一)文字作品；

　　(二)口述作品；

　　(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；

　　(四)美术、建筑作品；

　　(五)摄影作品；

　　(六)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；

　　(七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；

　　(八)计算机软件；

　　(九)法律、行政法规规定的其他作品。

　　【释义】本条是关于著作权客体的规定，即规定本法所称的作品应具备的条件和作品的具体表现形式。这次修改著作权法，根据国际条约和我国社会、经济、文化发展的需要，对著作权保护的客体内容进行了相应的增加和改动，如增加了杂技艺术作品、建筑作品等。

　　一、作为本法所称的作品应具备的条件

　　(一)必须属于创作，而不是抄袭。有的称为必须具有独创性、初创性或原创性。本条规定的“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”，即指著作权法所称的作品必须是自己创作的，而不是从别人的作品中抄袭来的。所谓创作，指文学、艺术和科学作品的创造，即作者通过对、经济、文化和其他社会生活进行观察、体验、研究、分析，并对社会生活的素材加以选择、提炼、加工，运用自己的构思、技巧，塑造出艺术形象或表述科学技术的创造性劳动。

　　在区别创作和抄袭上需要注意两个问题：1．有的作者在自己的作品中引用了他人已经发表的作品，是否算抄袭？这里有一个划分的杠杠，即依照本法第二十二条第一款第(二)项的范围，“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，这属于法定的“合理使用”，不能算抄袭。这里的关键是对他人已经发表的作品只能适当引用，如果自己的作品基本或大部分是从他人的作品中拿来的，就算抄袭。2．有些作品雷同，能否说后者是抄袭前者的？这涉及著作权法的独创性必须有别于专利法的新颖性的问题。专利法的新颖性具有前所未有性和强烈的排他性，著作权法的独创性就不具备这点，只要作品是自己创作的，就具有独创性，且不排斥他人再创作同样的作品。突尼斯样板版权法在第一条的注释中特别指出了这点：作品的独创性是问题关键所在，但应当注意不要将独创性与新颖性相混淆。因此，对雷同的作品要作具体分析，雷同不一定是抄袭，如两位摄影者先后在同一角度拍摄泰山的日出，拍摄的照片会有雷同之处，但两位摄影者对摄影作品都是独自创作的，互相之间并不存在抄袭，这样的雷同就不能说是抄袭。至于有些人将别人的作品稍加改头换面当作自己的作品发表，这种雷同应算抄袭。

　　(二)必须属于文学、艺术和科学范围的创作。智力劳动的范围很广，文学、艺术和科学范围的创作只是智力劳动的一种，除此之外还有很多，如在生产过程中运用自己的经验和智慧，添入了某种催化剂，使生产效率大大提高；又如在体育比赛中和对方斗智，出人意料地摆出新的阵容、阵式，战胜对手等，这些也属于智力劳动，但如果未以文字、图表等具体表现形式将其表达，就不属于文学、艺术和科学范畴的创作，不能称为作品。

　　(三)必须有一定的表现形式。即作者须以文字、言语、符号、声音、动作、色彩等一定的表现形式将其无形的思想表达出来，使他人通过感官能感觉其存在，如无一定的表现形式，思想仅存在于脑海之中，他人无法感知，不能称为作品。简言之，著作权保护表达，不保护思想。这是目前各国都接受的基本原则。1994年4月世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第九条第二款明确规定：“著作权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、过程或者数学概念之类”，成为第一部明确规定著作权保护表达，不保护思想的国际知识产权条约。1996年底通过的《世界知识产权组织版权条约》第二条对此也作了几乎相同的规定：“版权保护延及表达，而不延及思想、过程、操作方法或数学概念本身。”确立著作权保护表达而不保护思想这一原则是出于以下三点考虑：第一，著作权是赋予作者的一种专有权利，即一旦这项权利归某人所有，其他人如果要利用产生这种权利的作品，都必须经过著作权人的许可。如果著作权也保护思想，某种思想就会成为创造这种思想的人的专有财产，任何人都不能再随便利用这种思想。这就会导致思想被某个人垄断，思想的交流会受到阻碍。著作权立法的本意是促进人类社会文明的发展。如果将思想视为某个人所专有，无疑会给人类社会文明的发展造成极大的障碍，显然有悖于著作权法的立法本意。第二，著作权自作品创作起就产生了。作品必须是能够为作者以外的人所感觉到，比如写在纸上，或者记录在音像载体上，能够被人们看见或听见。而思想是个人头脑中的思维活动，只有思想者本人能感觉到，如果不表达出来，其他人是无法感觉到的。对于这种存在于个人头脑中的脑细胞活动，即使赋予某种法律保护，在实际上也是行不通的。第三，通过这一原则，可以基本上划分著作权与专利权的保护范围。专利法也不保护思想，但是如果依据某种思想设计出的技术实施方案，这种方案则可以得到专利法保护。著作权不保护思想，但是对某一思想的具体表达，无论是口头的，还是书面的，都受著作权法保护。例如，超导理论(思想)不受专利法保护，但是根据超导理论设计出的带有实际技术方案的发明，却可以受专利法保护。超导理论也不受著作权法保护，但是论述超导理论的专著或者科普文章却是著作权法保护的作品。

　　(四)能够固定于某种有体物上，并能复制使用。如文字作品固定于纸张，摄影作品固定于胶卷，电影、电视、录像作品固定于胶片、录像带上，这样才能使他人感知，供人们复制使用。假如某人在沙滩上作了一幅画，未通过某种物质形式将其固定下来，很容易消失，就难以保护。口述作品虽未固定于某种有体物上，除众人皆知的外，也须符合能以某种有体物将其固定下来的条件。如能以纸张、磁带将其记载、录制下来，否则也难以保护。

　　二、作品的具体表现形式

　　(一)文字作品。这是指以文字、数字或符号表现的作品，如以文字表现的小说、诗词、散文、科学论文、科普读物、技术说明书等；以数字表现的某个时期的工农业生产发展和国民收入比较表等；以符号表现的盲文读物等。

　　(二)口述作品。这是指以口头语言组成而尚未以文字或录音形式固定下来的已公开的作品，如老师的讲学、某人的报告、即席致词、诉讼中的辩护词等。

　　(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品。1．音乐作品是指以乐谱形式或未以乐谱形式出现的能演奏或配调演唱的作品，其基本表现手段为旋律和节奏，如交响乐、歌曲等。音乐作品中需要注意的一个问题是：配词的乐曲，如果调和乐曲连在一起使用，则配调包括在音乐作品之内，如果配调来和乐曲连在一起使用，也可以包括在文字作品之内。2．戏剧作品是指以剧本等形式表现的作品，如话剧、京剧、广播剧等。有些国家如日本、联邦德国将戏剧作品列入文学作品，有些国家如法国、美国在文字作品之外单列戏剧作品。3．曲艺作品是指可供说唱演出的作品，它可以文字形式出现，也可以口述形式出现，如相声、大鼓、琴书、弹调、评线．舞蹈作品是指以舞谱形式或未以舞谱形式出现的仅可通过经提炼、组织和艺术加工的动作、姿态、节奏、表情来表达思想感情的作品，如秧歌舞、芭蕾舞、迪斯科等。5．杂技艺术作品。因为我国有丰富的杂技艺术作品资源，在修改著作权法时，明确了杂技艺术作品作为著作权保护的客体。

　　需要指出的是音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品，不包括表演者对上述作品的表演，表演者在传播作品时付出的创造性劳动，由著作权法通过邻接权即与著作权有关的权益给予保护。

　　(四)美术、建筑作品。

　　1．美术作品是指通过视觉给人以美感的作品，通常包括绘画、书法、雕塑、工艺美术等。(1)绘画指用笔、刀等工具，墨、颜料等物质材料，在纸、木板、纺织物或墙壁等平面上，通过构图、造型和色彩等表现手段，创造可视的形象。就使用材料和技术的不同，可分为帛画、水墨画、壁画。油画、水彩画、版画、素描等；就题材内容的不同，可分为人物画、风景画、静物画、动物画等；就画面形式不同，可分为单幅画、组画、连环画等。(2)雕塑是指用雕、刻、塑三种方法，以各种可塑的或可雕可刻的材料，制作出各种具有实在体积的形象，通常分为雕刻和塑造。(3)书法一般指用毛笔字书写汉字的艺术。(4)工艺美术通常分为两类：一类是陈设工艺，即专供陈设欣赏用的工艺美术品，如象牙雕刻、泥塑等；另一类是日用工艺，即经过装饰加工可供人们日常生活用的实用艺术品，如家具工艺、陶瓷工艺中的碗、杯等。需要指出的是，著作权法所保护的工艺美术，只保护工艺美术品中具有创造性的造型或美术图案，不保护生产过程中的那一部分工艺；只保护实用艺术品中所具有创造性的造型艺术，不保护日常生活使用中的那一部分实用功能。首创的新工艺，首创的具有实用功能的实用品，可以受到其他有关法律的保护。

　　实用艺术品是否属于美术作品?《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第二条第一款规定文学艺术作品包括实用艺术作品。第二条第七款规定，实用艺术品的法律保护，由各国自定，如果不给予工业产权保护，则至少要给予著作权保护。世界知识产权组织对“实用艺术作品”定义为：“具有实际用途的艺术作品，无论这种作品是手工艺品还是工业生产的产品。”我国国务院颁布的《实施国际著作权条约的规定》将“实用艺术作品”定义为艺术成分和实用成分不可分的艺术作品。由此可以看出，只有同时具备实用性和艺术性两个方面，才属于实用工艺品。如雕刻精美的花瓶就属于实用艺术作品，因为花瓶的艺术造型同其实用成分无法分离。相反，印有图案的壁纸则不属于实用艺术品，因为壁纸的图案与纸分离后并不影响壁纸的实用性。这也是实用艺术作品同纯美术作品的区别所在。在著作权立法和修改过程中曾考虑到实用工艺品的法律保护问题。但是由于以下的原因，未将实用艺术作品明确列为著作权法保护客体：一是实用艺术作品同纯美术作品不易区分，有些美术作品创作出来的时候属于纯美术，但是可以用在工业产品上，比如齐白石的画最初是纯美术作品，以后可能印在茶杯上，如果印有美术作品的茶杯也由著作权法保护，就会混淆文学艺术作品与工业产品的界线，而工业产品本应由工业产权调整，不应由著作权法调整。二是实用艺术品同工业产权中的外观设计不易区分，工业产权保护在手续和保护期方面显然不具备著作权保护的优势，如果都用著作权保护，将会严重影响工业产权保护体系的发展。三是实用艺术品同工艺美术作品不好区分。但是，国务院在我国加入《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》前颁布了《实施国际著作权条约的规定》第六条规定了伯尔尼公约成员国的实用艺术品在我国可以受到著作权法保护。

　　2．建筑作品。这里的建筑作品是指建筑物本身，包括建筑物附加上的艺术装饰。世界知识产权组织和联合国教科文组织认为：建筑作品应当包括两项内容：(1)建筑物本身(仅仅指外观、装饰或设计上含有独创性成分的建筑物)；(2)建筑设计图与模型。《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第二条规定，与建筑有关的设计图和立体作品应当作为文学和艺术作品给以著作权保护。立体作品应当包括建筑物和建筑模型。原著作权法未明确规定建筑作品的保护。现实的做法是把建筑物本身作为美术作品给以保护，而工程设计图、模型与产品设计图作为单独著作权客体给以保护。这次修改本法时，明确规定了建筑作品作为著作权保护的客体，即建筑物本身是受本法保护的作品。工程设计图与建筑模型仍然作为单独客体给以保护。应当指出，如果建筑物的形式、外观没有独创的设计成分，那么它们就不能成为作品，不受著作权法保护。受著作权法保护的是建筑物本身，其构成材料、建筑方法不受著作权法保护。

　　(五)摄影作品。摄影作品是指借助器械在感光材料上记录人、物形象的作品，如照片、电影电视片中单独予以取出的镜头等。需要指出的是，属于翻拍照片、翻拍文件、书刊等纯复制性的照片，不是摄影作品，因为它不是一种创作。原著作权法将摄影作品与美术作品放在一起，作为一类作品给予保护。《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第二条第一项中明确了“摄影作品和以类似摄影的方法表现的作品”作为一类文学艺术作品。因此，在修改本法时，将摄影作品单独作为一项，明确其为一类受本法保护的著作权客体。

　　(六)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。这是指摄制在一定物质上由一系列相关联的画面或加上伴音组成并且借助机械装置能放映、播放的作品，它包括故事片、科教片、美术片等。电影是一种特殊作品，它是由众多作者创作的综合性艺术作品，如由小说作者、将小说改编成剧本的作者、将剧本改编成“分镜头剧本”的作者(导演)、拍摄影片的摄影作者、配曲配调的词曲作者、美工设计的作者等共同创作合成的。这次修改著作权法时，将原来规定的“电视、录像作品”修改为“以类似摄制电影的方法创作的作品”。这是因为以拍摄电影方式制作的那部分电视片、录像片，即如同拍摄电影那样由诸多作者共同创作，并以拍摄电影的步骤制成的电视片、录像片和电影一样属于作品。而复制性的录制他人报告、讲学等而制作的电视片、录像片，如电视台制作先进人物报告会的电视片、录像片，电视大学制作某教授讲课的录像片等不属于作品。

　　(七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品。1．工程设计图纸及其说明是指在工厂、矿山、铁路、桥梁及建筑工程建设之前，所创作的能为建设施工提供依据的设计图纸及其说明，一般包括初步设计、技术设计和施工图设计的图纸及其说明。2．产品设计图纸及其说明是指生产企业为确定产品的构成、成分、规格和各项应达到的技术经济指标而设计的图纸及其说明，一般包括设计任务书、技术设计和工作图设计及其说明。需要指出的是，著作权法保护工程设计、产品设计图纸及其说明，仅指以印刷、复印、翻拍等复制形式使用图纸及其说明，不包括按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，后者的使用适用其他有关法律的规定。3．地图是指运用符号和地图制图原则表示地表面自然和社会现象的图。按内容可分为普通地图(如地理图、地形图、政区图)、专门地图(如地质图、气候图、水文图、土壤图、交通图、人口图、民族图)；按比例尺分可分为大、中、小比例尺图；按表现形式可分为线．示意图是指用简单的线条或符号来显示某一概念和现象的图，如针灸穴位图、植物构成图、猪的解剖图等。除地图、示意图外，还包括其他以线条、符号来显示某一概念和现象的图形作品，如与科技有关的指示图、图表等。5．模型作品是指依照实物的形状和结构按比例制成的物品，如建筑模型等。

　　(八)计算机软件。这是指计算机程序及其文档。计算机程序是指为了得到某种结果而可以由电子计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列，以及有关的数据。文档是指在程序创作过程中用自然语言或形式化语言所编写的用来描述程序的内容、组成设计、功能规格、测试结果及使用方式的文字资料和图表，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。受著作权保护的软件必须是由开发者独立开发，并已固定在某种有形的物体上，就是说该计算机程序已经相当稳定，相当持久地固定在某种载体上，而不是一瞬间的感知、复制、传播程序。

　　需要指出的是，计算机软件虽然作为著作权的客体，但它与其他作品有些不同，保护办法需要专门规定，因此，根据本法附则的规定，计算机软件的具体保护办法将由国务院另行规定。

　　(九)法律、行政法规规定的其他作品。这是指除了上述八项著作权的客体外，由法律、行政法规规定的著作权的其他客体。为什么要规定这一项？一是随着文化和科学事业的发展，有可能出现新的思想表达形式，如计算机软件是随着现代科学技术的发展而出现的BOB半岛，现在已有越来越多的国家将其列入著作权客体，今后还有可能出现新的思想表达形式，需要列入著作权客体给予保护。二是有可能将现在尚未作为一著作权客体的列入著作权客体，如有些国家将原来不属于著作权客体的录音制品，后来作为著作权客体给予保护。需要指出的是，能否作为著作权法所称的其他作品，必须由法律、行政法规规定，不能由其他规范性文件规定，以保证法制的统一。

　　第四条依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。

　　著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。

　　【释义】本条未作修改。规定关于不受著作权保护的作品和著作权人在行使权利时应履行的义务。

　　本条第一款规定法律禁止传播的作品不受保护。

　　法律禁止传播的作品有没有著作权，理论界对此争议很大。一种观点认为：法律禁止、淫秽作品传播，但该作品作者的姓名权、修改权和作品不受歪曲、篡改权是存在的，不容他人随意侵犯。例如，法律禁止出版作品，若一人删去他人的作品中描写的情节，当作自己的作品发表，则是侵犯著作权的行为。禁止、淫秽作品的传播是出版法、刑法等法律的任务。另一种观点认为：权利是法律赋予的，的东西不享有权利；法律禁止传播的作品不享有著作权，不受法律保护。

　　对于法律禁止传播的作品，有两种立法例。英国在判例中确认：作品、不道德作品不受版权法保护。哥伦比亚规定，出版物上的作品和违反公共秩序的作品，不受版权法保护。我国的“著作权法”规定，依法禁止出售或散布的著作，不得申请著作权注册。法国、意大利、俄罗斯、波兰等国的作者权法只保护作品的表达形式，不管作品的内容。作者权法不涉及、淫秽作品问题。

　　我国著作权法第四条作了以下规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”

　　为了我国文化、科学事业的发展与繁荣，促进社会主义精神文明和物质文明的建设，我国法律历来禁止、淫秽作品的传播。早在1955年11月8日，全国人民代表大会常务委员会就作出了《关于处理违法的图书杂志的决定》：“全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议和第二十三次会议讨论了国务院周恩来总理提出的图书杂志审查处理暂行条例(草案)，认为有下列情形之一的图书杂志：(一)反对人民政权，违现行政策和法律、法令的；(二)煽动对民族和种族的歧视和压迫，破坏国内各民族团结的；(三)妨碍邦交，反对世界和平，宣传帝国主义侵略战争的；(四)泄露的；(五)宣扬盗窃、淫秽、凶杀、纵火及其他犯罪行为，危害人民身体健康，败坏社会公德，破坏公共秩序的；(六)其他违反宪法和法律法令的，都是违法的。各级主管机关经过审查确实后，可以呈准国务院或者省、直辖市人民委员会、自治区自治机关，按照这些图书杂志的违法情节，分别作停止发行、停止出卖、停止出租或者没收等处理。对于出卖出租上述违法图书杂志的生活困难的书商书贩，可以采取收购收换的办法处理。所提图书杂志审查处理条例，可以暂不制定。”我国有关部门还多次作出了相应规定。例如，文化部于1980年6月6日作出关于制止上演“禁戏”的通知，明令了禁演的剧目。新闻出版署对如何区别民俗与迷信的界限作了具体的规定：以民间传说、戏曲人物、历代武将为题材的年画、门画、堂画，如关云长和张飞、秦叔宝和尉迟恭、岳飞和韩世忠等，属民俗性装饰性绘画，不应视为封建迷信，可以允许出版一些，但种数和印数都不宜过多。这类题材不应成为年画、门画的主体。中堂、年画中有观音、寿星形象，不是用来供烧香拜佛做神像，而是作为吉祥的象征，可以允许出版，但种数和印数应加限制，这类题材也不应为年画、门画主体。有较明显的封建迷信内容的年画、门画、中堂画，违背了社会主义精神文明建设的要求，均不得出版，如出版应即予以取缔。1985年4月17日国务院发布《关于严禁淫秽物品的规定》，严格查禁具体描写性行为或者露骨宣扬形象的录像带、录音带、影片、电视片、幻灯片、照片、图画、书籍、报刊、抄本等淫秽物品。1985年10月12日国家出版局作出《关于严格控制描写犯罪内容的文字作品出版的通知》，指出有些出版社偏离党的出版方针，单纯以营利为目的，以“法制宣传”为名，出版各种专事描写犯罪活动详细过程的“奇案”等以招徕读者，在社会上特别在青少年中引起了恶劣影响。规定专事描写各种凶杀、、偷盗、等犯罪活动详细过程的“案例”，以及根据这种内容改编的连环画，出版社不得安排出版。1988年7月5日新闻出版署重申严禁淫秽出版物。1988年12月27日新闻出版署作出了《关于认定淫秽及出版物的暂行规定》。1989年4月12日，新闻出版署作出《关于不得出版宣扬愚昧迷信的图书的通知》，指出不得印刷、出版诸如宣扬看相、算命、看风水等愚昧迷信的图书。1989年9月16日，中央办公厅、国务院办公厅作出《关于整顿、清理书报刊和音像市场严厉打击犯罪活动的通知》，我国深入开展了“扫黄”运动，取得了良好的社会效果。今后，仍需继续禁止、淫秽作品的传播。

　　本条第二款规定了著作权行使的一项原则。著作权人行使著作权，必须依照法律规定行使，不得滥用权利，不得违背宪法和法律，不得损害社会公共利益。

　　第五条本法不适用于：

　　(一)法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；

　　(二)时事新闻；

　　(三)历法、通用数表、通用表格和公式。

　　【释义】本条规定不适用著作权法的客体，但对此不能简单而论，要划分有关界线。这次修改著作权法，将(三)项的数表改为通用数表。

　　一、关于法律、法规和国家机关的决议、决定、命令，其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文

　　各国著作权法对法律和其他官方文件多不予以保护。例如，日本著作权法第十三条中规定：宪法及其他法令，国家或地方公共团体的机关所发布的布告、训令、通知及其他类似的文书，法院的判决、决定、命令以及由行政厅按照审判程序制作的裁决和决定，不得成为著作权的标的。又如，匈牙利作者权法第一条第(三)规定：法律文件、政府决议、正式通知、正式档案、标准和其他强制性的规章均不受本法规定的保护。但有的国家的著作权法则有特殊规定。例如，德国作者权法第五条规定：法律、法令、官方公告、通告、判决及为判决撰写的官方指导原则不享受著作权保护，但著作权法关于禁止改动和注明出处的规定仍适用。

　　法律和其他官方文件也是作品，其作者，即法律和其他官方文件的制定者，也享有著作权中的人身权等权利，即署名权、修改权、发表权、保护作品完整权。但著作权人的用益权不受法律保护。法律和其他官方文件颁布后，公众可以自由使用，报纸刊登、电台广播等都无需征得著作权人许可，无需向其支付报酬。然而使用这类作品，不得侵犯作者的人身权，如不得将全国会颁布的法律写成是国务院发布的。

　　法律的官方正式译文是指国家有关机关将法律翻译成其他民族文字或外国文字的正式译本，该译文是国家对该法律的翻译。法律的官方正式译文需经国家立法机关确认。例如，全国人民代表大会法律委员会主持审定的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的官方正式英文本。对于该译文的效力，第七届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议决定：全国人民代表大会法律委员会主持审定的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》英译本为正式英文本，和中文本同样使用；英文本中的用语的含义如果有与中文本有出入的，以中文本为准。

　　在国外，法律的翻译出版多由民间操办。例如，日本的法律翻译协会翻译、编辑了《法典翻译协会法律文件系列》，由法典翻译公司出版，已出十卷。原苏联法律英译本为美国学者翻译，美国一家公司出版，已出六卷。外国人不愿以官方名义出版外文的法律译本，主要是因为译文质量不好保证。对于民间的译本，官方可在必要时，随时指出其错误。从事法律翻译者多为专业的比较法研究学者，译作也是他们的研究结果。

　　国家机关的其他文件的官方正式译文是指国家有关机关将该官方文件翻译成其他民族文字或外国文字的正式译本，这种译文是国家机关对该官方文件的翻译。

　　法律和其他官方文件的官方正式译文与法律和其他官方文件具有同等的效力。官方正式译文的著作权保护与对法律和其他官方文件的相同，其著作权中的人身权利受保护，用益权不受保护。法律和其他官方文件的官方正式译文发表后，他人可以随意使用，无需征得制定者同意，无需向制定者支付报酬。

　　法律和其他官方文件的非官方正式译文则受著作权法保护。例如，某学者将本国法律翻译成外文，或者将外国法律译成中文，他对自己的译文享有著作权。

　　二、关于时事新闻

　　这里的关键在于要区分时事新闻和时事新闻作品。著作权法第五条(二)规定，本法不适用于时事新闻。本项未作改动。时事新闻作为一种事实，是不为著作权法所调整的。但作者根据时事新闻所创作的时事新闻作品则受著作权法的保护。例如，“一句话新闻”的创造凝聚着作者的智慧，抓拍美国总统肯尼迪遇刺的新闻摄影作品非常人所能及，这些时事新闻作品具备作品的特征，亦属著作权客体的范畴。著作权法对时事新闻作品的保护体现在三个方面：

　　第一，确认作者对时事新闻作品享有人身权利，即作者享有署名权和修改权，有权在时事新闻作品上署名，有权对时事新闻作品进行修改。

　　第二，在著作财产权方面，著作权人对时事新闻作品享有发表权，并享有因首次发表而获得报酬的权利。

　　第三，为了时事新闻的广泛传播，著作权人对时事新闻作品中的财产权利应当受到一定限制，时事新闻作品发表后，他人为了传播时事新闻可以使用时事新闻作品，而无需著作权人许可，无需向著作权人支付报酬。但是，倘若非以传播时事新闻为目的而使用时事新闻作品，如出版新闻作品集，出版新闻摄影集，该时事新闻作品则受著作权法保护，使用人应取得时事新闻作品著作权人的许可，并向其支付报酬。

　　三、关于历法、通用数表、通用表格和公式

　　著作权法第五条原规定，历法、数表、通用表格和公式不适用于本法。现将数表改为通用数表，即通用数表不适用于著作权法。

　　历法所揭示的日期、节气、节日等内容是不为著作权法所调整的，但人们根据历法所绘制的挂历、台历、日历是受著作权法保护的。

　　数表中的通用数表，如元素周期率、函数表、对数表是不受著作权法保护的。但非通用数表，如作者创作的五代以内血亲表是受著作权法保护的。

　　通用表格，如通用、通用会计账册表格；公式，如x2-y2=(x+y)(x-y)，圆周率π=3．1415926......，为人们普遍使用，已进入公有领域，这些通用表格、公式不适用于著作权法。

　　第六条民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。

　　【释义】本条未作修改。规定民间文学艺术作品的保护。

　　国际上保护民间文学艺术作品是20世纪60年代以后发展起来的，一些发展中国家率先用著作权法保护民间文学艺术作品。1976年的突尼斯样板版权法规定了保护民间文学艺术作品的条款。80年代，联合国教科文组织及世界知识产权组织制定了《保护民间文学表达形式，防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法条》。目前已用著作权法保护民间文学艺术作品的国家有：突尼斯、智利、摩洛哥、阿尔及利亚、塞内加尔、肯尼亚、马里、布隆迪、象牙海岸、几内亚、中国等国。玻利维亚仅保护民间音乐。

　　关于民间文学艺术作品的概念，《保护民间文学表达形式，防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法条》第二条规定：民间文学表达形式，是指由传统艺术遗产的特有因素构成的，由××国的某居民团体(或反映该团体的传统艺术发展的个人)所发展和保持的产品。突尼斯样板版权法为民间作品下的定义是：作者为所在国国民或少数民族社团在本国境内创作的所有文学、艺术和科学作品，它们代代相传，已成为传统文化遗产的一个重要组成部分。通过这些定义可以看出，民间文学艺术作品是一种世代相传、长期演变、没有特定作者、反映某一社会群体文学艺术特性的作品。

　　民间文学艺术作品具有以下特征：

　　第一，民间文学艺术作品是一种通过某个社会群体几代人的不断模仿而进行的非个人的、连续的、缓慢的创作活动过程的产物。例如我国的龙，由仰韶文化的鱼纹龙进到周朝的蛇纹龙，经汉、明、清，龙的造型一直发展到今日的龙，龙的创作的演变史已达几千年。

　　第二，民间文学艺术作品的表现形式丰富。《保护民间文学表达形式，防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法条》第二条规定，民间文学表达形式包括：(一)口头表达形式，诸如民间故事、民间诗歌及民间谜语；(二)音乐表达形式，诸如民歌及器乐；(三)活动表达形式，诸如民间舞蹈，民间游戏，民间艺术形式或民间宗教仪式；(四)有形的表达形式，诸如：(1)民间艺术品，尤其是笔画、彩画、雕刻、雕塑、陶器、拼花(拼图)、木制品、金属器皿、珠宝饰物、编织、刺绣、纺织品、地毡、服装式样；(2)乐器；(3)建筑艺术形式。在我国，民间文学艺术作品表现形式有文字、口述、音乐、戏剧、舞蹈、美术等作品。生活习惯、传统礼仪、宗教信仰、科学观点不属于民间文学艺术作品。

　　第三，民间文学艺术作品的作者是创作该民间文学艺术作品的社会群体。这个社会群体可以是一个民族，也可以是本民族的某个村落，还可以指几个民族。民间文学艺术作品无具体的作者。表演民间文学艺术作品的某个说唱人、舞蹈人，不是民间文学艺术作品的作者。例如，青海黄南藏族自治州同红县土族聚居的年都乎村有一种“於菟”舞。“於菟”是春秋战国时期楚人对虎的称谓，从“於菟”舞里可以依稀看到两千多年前楚人祭祀山神舞蹈的情形。“於菟”舞在年都乎村口教身授，代代相传，每年农历11月20日祭山神的时候，村民们都表演“於菟”舞。可以说，年都乎村视为“於菟”舞的作者，饰“於菟”的村民是“於菟”舞的表演者。

　　第四，民间文学艺术作品的权利属于创作、保存该民间文学艺术作品的社会群体。例如，广西宁明县的山崖上，有一组蛙状人群舞蹈的岩画，它是两千多年前祭祀舞的阵式图，而今天娥县的蚂*3舞正是岩画中舞蹈的再现。蚂*3舞作为一种舞蹈作品，它的权利属于天娥县表演蚂*3舞的村落。

　　第五，民间文学艺术作品权利的保护，不受时效的限制。民间文学艺术作品的修改权永远由创作、保存该作品的社会群体享有，民间文学艺术作品的财产权亦不存在保护期间。对此，突尼斯样板版权法认为，民间作品是共同创作的作品，总有尚未去世的作者存在，因此，对民间作品的保护，不受时间的限制。

　　第六，在传统和习惯范围内使用民间文学艺术作品都属于合理使用，即使营利使用，也不需经许可，不支付报酬。如艺人演唱《格萨尔王传》,无需经许可，无需向藏民族付酬。

　　第七，民间文学艺术作品的权利由创作、保存该作品的社会群体行使，或者民间文学艺术作品的财产权利由当地民间文学艺术的主管部门行使。

　　第八，民间文学艺术作品的财产权利不能转让，但允许授权使用。

　　第九，在以营利为目的，并于传统和习惯之外使用民间文学艺术作品，应当取得民间文学艺术主管部门或者有关社会群体的许可。例如，突尼斯样板版权法第六条(三)规定：在国外印刷的本国民间创作作品的复制本以及在国外印制的本国民间创作的翻译本、改编本、整理本或者其他改写本的复制本，未经主管当局授权，不得进口和在国内发行。

　　民间文学艺术作品是否用著作权法保护，是个十分有争议的问题。

　　一种意见认为：民间文学艺术作品是代代相传的，形式多样，还会演变，不好确定作者，不能对其实施著作权保护。倘若用著作权法保护民间文学艺术作品，会把许多已经进入公有领域的作品重新纳入专有领域，造成许多不必要的麻烦。例如，吴承恩著的《西游记》源于民间传说故事，孙悟空、猪八戒的故事可谓民间文学，若纳入著作权保护，则使用孙悟空、猪八戒的形象，就得事先取得许可，并支付报酬。又如，蜡染布是贵州地区的传统工艺品，也属民间艺术范畴，若纳入著作权保护，则生产蜡染布也需授权，支付报酬。此外，演唱陕西民歌《信天游》，说书《武松打虎》，表演安塞腰鼓，等等，若纳入著作权保护，就都要取得许可，支付报酬。这样，既行不通，也会造成大量著作权纠纷。另外，许多作品的创作均源于民间文学艺术。如电影《刘三姐》的音乐是根据广西民歌而创作的，电影《冰山上的来客》的插曲《天山上的红花》与作者在新疆采风密切相关。如果创作这些作品都要事先取得许可，并支付报酬，势必会影响文学艺术作品的创作。我国对民间文学艺术作品历来都不用著作权来保护。例如1984年文化部颁发的《图书、期刊版权保护试行条例》第十条规定：“民间文学艺术和其他民间传统作品的整理本，版权归整理者所有，他人仍可对同一作品进行整理并获得版权。民间文学艺术和其他民间传统作品发表时，整理者应注明主要素材提供者,并依素材提供者的贡献大小向其支付适当报酬。”这里，是对民间文学艺术作品的整理本加以版权和邻接权保护，保护的是整理者和主要素材的提供者，而不是保护民间文学艺术作品的“著作权人”。民间文学艺术作品可由行政法保护，制定专门条例，可以用行政法律手段限制外国人采风，制止对我国民间文学艺术作品的掠夺。从国外情况来看，一些发展中国家虽用著作权法保护民间文学艺术作品，但实施起来很困难。许多发达国家不用著作权法保护民间文学艺术作品，并非这些国家的民间文学艺术作品不丰富。

　　另一种意见认为：我国民间文学艺术作品资源十分丰富，应当用著作权法对其加以保护BOB半岛。著作权法保护不保护民间文学艺术作品，关系到民族团结问题。我国的民间文学艺术作品被滥用的现象很突出，例如，有人拍摄了云南民族风情录，著作权归摄制者，当地一点权利都没有，很不合理。目前许多发展中国家都将民间文学艺术作品纳入了著作权法保护，我国也应当这样做。

　　由于民间文学艺术作品的特点不同于其他作品，故著作权法第六条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”

　　第七条国务院著作权行政管理部门主管全国的著作权管理工作；各省、自治区、直辖市人民政府的著作权行政管理部门主管本行政区域的著作权管理工作。

　　【释义】本条未作修改。本条是对著作权行政管理部门的规定。

　　国家版权局是国务院著作权行政管理机关，主管全国的著作权行政管理工作。国家版权局的主要职责是：1．贯彻实施著作权法律、法规，制定与著作权行政管理有关的办法；2．查处在全国有重大影响的著作权侵权案件；3．批准设立涉外代理机构并监督、指导其工作；4．负责著作权涉外管理工作；5．负责国家享有的著作权管理工作；6．指导地方著作权行政管理部门的工作；7．承担国务院交办的其他著作权管理工作。

　　省、自治区、直辖市人民政府批准设立的版权局(处)是地方著作权行政管理机关，主管本行政区域的著作权管理工作。地方著作权行政管理机构的主要职责是：1．在本地区实施、执行著作权法律、法规，制定本地区著作权行政管理的具体办法；2．查处本地区发生的严重侵犯著作权以及与著作权有关权利的行为；3．监督、指导本地区的著作权贸易活动。

　　第八条著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。

　　著作权集体管理组织是非营利性组织，其设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配，以及对其监督和管理等由国务院另行规定。

　　【释义】本条是关于著作权集体管理组织的规定。

　　一、建立著作权集体管理制度的意义

　　著作权集体管理组织是实施著作权法的重要手段。著作权人在行使其权利的过程中，不可避免地出现一些对其权利不能控制或者难以控制的情况。例如词曲作者在其作品发表后对作品的舞台表演权、机械表演权、广播权就很难再授权，也就基本失去了获得应有报酬的机会。表演者对他们表演权的控制、文字作品作者对他们作品复印权的控制，也都有类似的情况。另一方面，许多作品的使用者通常要大量长期地使用数以千计作者的作品，对于他们来说，寻找大量作者一一取得使用其作品的许可并对作者一一支付报酬是极其困难的。国内外实践证明，对于著作权人不能或难以控制的权利，采用著作权集体管理组织的形式进行管理是比较有效的办法。集体管理组织向作品的使用者集体授权并收取作品使用费，收取的使用费按一定比例返还给著作权人。这样，著作权人既实现了自己的权利，作品的使用者也免去了寻找作者的困难，提高了经营效率，著作权集体管理组织起到了沟通著作权人与作品使用者的桥梁作用。在西方，著名的著作权集体管理组织已经运转了上百年，取得较好的效果。目前，国际上的著作权集体管理组织主要有：国际作者作曲者联合会、国际唱片业协会、国际复印权组织等。这些组织建立的目的是在国与国的集体管理组织之间建立起相互代表协议制度，即两国的著作权集体管理组织根据协议，各自代表对方在本国范围内管理对方权利人的权利。我国第一家著作权集体管理组织是1992年底创办的中国音乐著作权协会。1994年该协会经国家版权局和外交部批准，加入了国际作者作曲者联合会，使我国的音乐著作权人的权利在国外获得实现，同时履行我国政府参加的国际著作权公约所承担的国际著作权保护义务。

　　1990年制定著作权法时，鉴于我国对著作权保护的法律制度开始起步，尚无著作权集体管理组织的实践经验，因此，未对著作权集体管理组织加以规定。随着著作权法的实施，从实践发展的需要，并借鉴国外的有益经验，设立著作权集体管理组织，有利于维护著作权人的合法权益，有利于遏制各类侵权活动，也有利于与国际著作权集体管理系统有效接轨。因此，在修改著作权法时，增加了本条的规定，为著作权集体管理组织的建立和开展工作提供了法律依据。

　　二、著作权人与著作权集体管理组织的关系

　　著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织只有在著作权人(或者与著作权有关的权利人)授权的基础上，才能以自己的名义向使用者发放许可，收取使用费，对侵权者提起诉讼。世界各国和地区的著作权人(或者与著作权有关的权利人)与著作权集体管理组织建立关系时，基本上采取双方签订著作权(或与著作权有关的权利)转让合同或者信托合同的方式。这两种合同方式都可以使著作权集体管理组织能够以自己的名义授权使用者使用作品，同时具有独立的诉讼主体资格，能够以自己的名义向侵权者进行包括诉讼在内的法律交涉。这样，在方便使用者使用作品的同时，也保证了报酬的取得。目前，中国音乐著作权协会采用与著作权人签订信托合同的方式。著作权集体管理组织作为信托人，它在接受著作权人委托授权的基础上，以自己的名义对著作权人的某项权利对外行使一种管理职能，主要体现在对使用者发放许可，收取报酬，对侵权者提出法律交涉。

　　著作权集体管理组织一般管理著作权人不能控制或者难以控制的那些作品的使用方式。作品未发表的，作者能够有效控制，可以自己授权他人使用并收取报酬。因此，著作权集体管理组织管理的作品仅限于已发表的作品。但也并非已发表的作品所有的使用方式都交由著作权集体管理组织管理，著作权人不能控制或者难以控制的作品的使用方式才授权集体管理组织管理。目前世界上主要有两类组织：一类是对音乐作品的公开表演权、机械表演权、广播权等的集体管理组织；另一类是文字作品的复印权、公共借阅权、制作多媒体权、网络传输权等的集体管理组织。

　　作者将作品的某项权利通过信托的方式交集体管理组织管理后，是否在一定程度上还保留自己的授权许可？这要看作者与著作权集体管理组织的授权合同是如何约定的，即作者授权集体管理组织管理的权利的范围有多大，如果作者对某项权利没有明确授权给著作权集体管理组织，则该项权利仍属于作者所有。

　　三、关于著作权集体管理组织的职能

　　著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，主要是许可权利的使用，向使用者收取许可使用费并分配给权利人。以世界上成立最多的音乐著作权集体管理组织为例，该类组织的主要职能有：

　　(一)对公开表演的许可。现实生活中经常出现演出组织者未经作者的许可，营利性演出已发表的作品，也不向作者支付报酬。因此，著作权集体管理组织对词曲作者的表演权进行管理是必要的。

　　(二)对机械表演的许可。机械表演即通过录音机、录像机等设备再现录有作品的音像制品，例如通过卡拉OK设备播放影碟，超级市场、饭店等场所播放背景音乐等。中国音乐著作权协会先后与麦当劳公司、必胜客公司、肯德基公司、赛特购物中心进行联系，并在1996年向北京、上海三星级以上的饭店发函交涉播放背景音乐的著作权问题。但不少业主答复，由于著作权法没有规定，不能支付使用费。因此，在这次修改著作权法时，在第十条第一款第(九)项中已经明确规定了著作权人的表演权：即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利(包括机械表演权)。这为著作权集体管理组织在授权后许可他人机械表演提供了法律根据。

　　(三)对广播权的许可。按照伯尔尼公约的规定，各国可对广播权作限制性的规定，但至少要保证著作权人获得报酬的权利。根据本法规定：广播电台、电视台播放他人未发表的作品、电视台播放他人的录像制品的，应当取得著作权人的许可，并支付报酬；电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬。广播电台、电视台播放他人已经发表的作品、已经出版的录音制品可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。著作权集体管理组织可以根据这些规定，在著作权人的授权下，许可广播电台、电视台播放作品、录音制品，收取使用报酬。

　　此外，著作权集体管理组织可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。也就是说，如果某作家将其作品的财产权授权由著作权集体管理组织进行管理，如果该作品被他人盗版发行，该著作权集体管理组织可以以原告的身份进行诉讼，起诉盗版者。

　　四、著作权集体管理组织的性质和设立

　　(一)从著作权集体管理组织的性质来看，我国著作权集体管理组织是非营利性组织。目前世界上著作权集体管理机构有两种类型：一种为民间团体，一种为官方或半官方的机构。第二次世界大战以前，只有民间团体。第二次世界大战后的东欧出现了官方或半官方的机构，后来又在一些第三世界国家特别是非洲一些语的国家建立了此类组织。西欧国家的意大利建立的作者出版者协会也是半官方的机构。中国音乐著作权协会属于民间团体，目前已在民政部获得社团登记。但是无论是民间团体，还是官方、半官方机构，其性质是非营利性的。如中国音乐著作权协会章程中规定：协会从向使用者收取的使用费中扣除一定比例的管理费，用于收取和分配工作的开支、改善为音乐著作权人提供的服务和建立音乐文化发展基金。

　　(二)从设立著作权集体管理组织的布局来看，多数国家按作品或作者的类别分别成立协会，还有一些国家建立一个包括各种创作领域的统一机构。按作品或作者的类别分别成立的协会，其管理的范围既包括著作权人的权利，也包括邻接权人的权利。如中国音乐著作权协会目前有会员1300多名，主要是词曲作者，还包括音像制作者。多数国家对同一类作品设立的集体管理组织往往只有一个，使其对该类作品的集体管理形成垄断性。如果对同一类作品设立几个机构(如美国对音乐作品设立三个集体管理组织)，就会使力量分散，重复管理，效率低下。对作品的使用者来说，多头联系，无所适从，增加工作量，十分不便。如何确立我国的著作权集体管理组织的设立方式，由国务院另行规定。

　　(三)从国家对著作权集体管理组织的制约看，由于著作权集体管理组织具有一定的垄断性，为避免其滥用权利，妨碍作品的正常使用和传播，许多国家通过立法对其加强监督和管理。一般规定，著作权集体管理组织应定期公布账目，每年还要将结算报告送监督机关(一般是政府著作权行政管理机关)审查。著作权集体管理组织的收费也要适当合理，分配规则应透明公正。中国音乐著作权协会自1993年开始向使用者收取报酬以来，至今累计2600多万元，其中1000多万元返还权利人，还有一部分未分配。协会的行政开支占收入的20％。如何对著作权集体管理组织进行监督和管理，由国务院另行规定。

　　(四)著作权许可使用费的收取和分配。作品的许可使用费的标准因作品不同而有很大差异。使用费的收取和分配也会因不同的著作权集体管理组织的不同而不同。如中国音乐著作权协会在确定使用音乐作品的收费标准时，主要考虑以下因素：1．使用者的经营活动对音乐作品的依赖程度；2．使用音乐作品行业的规模和盈利情况；3．发放许可证和收取费用的繁简程度；4．市场环境和消费指数；5．国际惯例。在分配问题上，中国音乐著作权协会音乐作品使用费分配规则中规定：以每一作品每次使用应分配的使用费额为100计算，具体分配比例为：1．原始创作的器乐作品，作曲者为100；2．原始创作的声乐作品，作曲者为50，作词者为50；3．改编创作的器乐作品，原作曲者为70，改编者为30等。在会员既有词曲作者，也有音像制作者时，著作权集体管理组织收取的使用费如何在著作权人与邻接权人之间分配呢？很多国家的做法是通过著作权集体管理组织与相关邻接权人的协会谈判签订合同，在作者与邻接权人的报酬分配方法上规定出一个百分比。上述情况说明，著作权许可使用费的收取和分配非常复杂，因此，对著作权集体管理组织许可使用费的收取和分配的基本原则，由国务院另行规定。